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Jun 21, 2015

ATIVISMO JUDICIAL E PROTEÇÃO ÀS VÍTIMAS


Em nosso mundo turboglobalizado, inevitavelmente, a proteção contra a violência de gênero deve inscrever-se dentro dos diversos marcos jurídicos implicados (nacional, regional, local, europeu e também internacional ou de governo mundial). E por isso temos de tratá-la como uma complexa análise multinível, tal como a desenvolvida pela Dra. Freixes, a qual comenta sobre a necessidade de garantir a segurança das vítimas de violência de gênero tem obrigado (2015: 14) a “que a União Europeia tenha tido que abordar o problema, ainda sem dispor de base jurídica direta nos Tratados, mediante instrumentos tangenciais, como é o da ordem de proteção, fundamentada na cooperação jurídica em matéria penal.”

Precisamente por isso, as pesquisadoras do projeto Epogender (2015: 14) se esforçam por fazer possível que se garanta dentro da União Europeia, ao menos com respeito às medidas de proteção das vítimas de violência de gênero, que “o que um juiz tem decidido num Estado também seja levado em consideração em outro”. Superando os estágios iniciais de “soft law” com (2015: 15) “instrumentos de hard law, isto é, mediante normas que tivessem eficácia jurídica dispositiva”, os Estados membros da UE (2015: 16) “tem que adaptar seu regulamento interno ao que se estabelece nesta Diretiva 2011/99/UE, buscando um termo médio comum comunitário. Para isso, terão que estabelecer os mecanismos processuais apropriados, designar as autoridades de contato e assegurar o efetivo cumprimento das medidas de proteção que se incluam na ordem. ”


T. Freixes e L. Roman (2015: 13) constatam a dificuldade de tudo isso ao “não existir na União Europeia um conceito uniforme de violência de gênero ou porque os procedimentos que os respaldariam também não estão harmonizados”. Por tanto (2015: 17)) “resulta de vital importância detectar os standards comuns e as divergências existentes neste âmbito, não só quanto ao que o regulamento se refere, senão também no relativo às práticas utilizadas por este”.
Laura Roman (2015: 31s) constata que “apesar de que nenhum de seus Tratados originários confere à União Europeia uma base jurídica específica para intervir no âmbito concreto da violência de gênero, a União, através de uma política de gênero própria, tem contribuído determinantemente para esta causa. Nem a inexistência de referências à violência de gênero no direito primário nem a ausência expressa de título de competência, exclusiva ou compartilhada, têm impedido às instituições europeias começar a pronunciar sobre esta questão […para] não só condenar energicamente os atos de agressão contra as mulheres, senão de contribuir a eliminar qualquer manifestação de violência sexista e de encobrir seu efeito nas vítimas.”

Agora bem, não podemos obviar que em casos como o processo de desenvolvimento da Ordem europeia de proteção das vítimas contra violência de gênero, a cooperação entre tribunais e juízes europeus e nacionais tem sido o motor mais decisivo. Inspiraram-se nas declarações de direitos humanos e outros documentos similares, e também têm ido para além da literalidade de uma legislação em construção, desigual segundo os países, e ainda atrasada. Atualmente pois, não se segue na União Europeia a dinâmica tradicional onde primeiro o poder legislativo -convocado ad hoc com poderes constituintes- estabelece uma constituição e esta é posteriormente desenvolvida também pelo legislativo num código jurídico completo, aos que os juízes devem subordinar afim de aplicar às circunstâncias concretas.

Como é sabido, a que deveria ser a "Constituição Europeia" foi vetada e não promulgada devido à rejeição da cidadania em alguns referendos estatais. Desde então, a construção interconstitucional europeia está a levar-se a cabo de uma forma muito menos habitual e tradicional, além de bem mais complexa e caótica. Assim -como explica Teresa Freixes, catedrática Jean Monnet ad personam- basicamente a ordem europeia de proteção é um complexo desenvolvimento que depende do artigo 6 do Convênio Europeu, mas sobretudo da doutrina fixada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos e da colaboração entre juízes europeus. Sem dúvida tudo seria mais fácil se se pudessem seguir os mecanismos tradicionais, ou bem, não se tratasse de uma questão tão imperiosa e com tantas consequências negativas para as pessoas que sofrem essa violência. Mas a realidade é a que é, e há que se perguntar até que ponto a vida ou as pessoas vítimas da violência de gênero podem esperar aos muito lentos ritmos da construção política, jurídica e social da União Europeia.

Parece, pois, que, com frequência, muitos aspectos relevantes da construção europeia (que há que qualificar como proto e inter constitucional) se aproximam perigosamente ao que no Brasil se denomina " ativismo judicial". A professora Diva Safe Coelho define em poucas palavras o "ativismo judicial" como sendo o movimento que defende que os juízes possam -a partir de uma análise concreta e procurando realizar ao máximo a justiça- ir para além da literalidade do marco normativo da lei. Isto nos leva a perguntarmos se as muitas dinâmicas atuais na construção interconstitucional da União Européia (como por exemplo a ordem europeia de proteção contra a violência de gênero) podem ser vistos como "ativismo judicial" e se, em tal caso, essas dinâmica e aparente “ativismo judicial” são legítimos ou não.

Cabe perguntar-se pois: se princípios legislativos supranacionais -com frequência em construção e definidos basicamente em declarações soft law- sobre a exigibilidade e respeito aos direitos humanos, podem chegar a valer como hard law? Ou em outros termos: se em tais casos, são legítimos os ditames e sentenças dos tribunais nacionais e supranacionais, inclusive quando faltam o desenvolvimento concreto de mecanismos e regulamentos hard law que terão de ser efetuados e ao que deveriam os juízes tradicionalmente seguir?

(Tradução: Diva Julia Safe Coelho)

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