MACROFILOSOFIA I MACROHISTÒRIA DEL DRET

Tenen sentit avui una macrofilosofia i una macrohistòria del dret? Què poden aportar als estudis jurídics actuals i als més generals? Són una mera erudició o bé aprofundeixen en algunes de les qüestions més bàsiques i insosliaiables del dret i de la societat? 

 

Evidentment aquests tipus d'estudis van críticament més enllà de la mera positivitat de l'ordre jurídic i de les tasques pragmàtico-lucratives dels especialistes del dret. Això dóna més o menys sentit a una macrofilosofia i una macrohistòria del dret? Val la pena investigar críticament com el dret i la juridicitat s'incardinen hermenèuticament en una complexa dialèctica històrica? 

 

Més enllà d'analitzar i estudiar professionalment els codis jurídics, val la pena reflexionar sobre l'essencial dualitat que defineix el dret? Aquest és atzarosament instituït de facto en la violenta i conflictiva història humana però -alhora- no sempre perpetua el domini originari per la força sinó que també sol tendir a instituir-se de iure com un nomos estructurant de tota la societat. Com ha estat això possible -alguna vegada, si bé no sempre- és una qüestió clau que ha de plantejar-se una macrofilosofia i macrohistòria del dret. 

Creiem que cal contestar afirmativament aquestes importants qüestions. I així ho fa detalladament -creiem- la tesi doctoral del prof. José de Magalhães Ambrósio (Universidade Federal de Uberlândia, Minas Gerais, Brasil): "Os tempos do direito. Ensaio para uma (Macro)Filosofia da História".

Clarament encara una macrofilosofia i macrohistòria del dret, si bé d'una manera especial que cal explicitar. Per exemple, Magalhães es un humanista força espiritualista del dret que hi resalta críticament la complexitat implicada del filosòfic, el teològic, l'hermenèutic, la historicitat, la profunda vinculació amb la cultura i mentalitats socials...

Inscrit en el culturalisme, historicista, hermenèutic i humanista brasiler, Magalhães analitza el dret com una experiència i realització històrica. Per les complexes relacions (aparentment paradoxals sovint) que analitza entre passat, present i futur, el dret aconsegueix instaurar humanitat, nomos, institucions, justícia... Inclús una certa permanència, continuïtat, tradició, sociabilitat...

En la seva tesi doctoral, el professor Magalhães es pregunta ambiciosament: cóm fer “una teoria nova sobre la Història del Dret”? i -en la segona part de la seva tesi- si “la història és un coneixement possible?”. Ara bé, Magalhães no vol fer qualsevol tipus de teoria o història del dret, ja que li interessa sobretot una història reflexiva i filosòfica del dret, que permeti una aproximació crítica i no només literal, positivista o limitada pragmàticament a actuar eficaçment dins el funcionament de les institucions jurídiques.

Magalhães vol reunir filosofia i dret, i considera que la història n’ha de ser la necessària mediació. D’aquí la triada que presideix en tot moment la seva recerca: dret, història i filosofia. Naturalment la seva tesi inclou moltes més coses: aspectes teològics, polítics, culturals, sociològics, antropològics... Però sobretot se centra en el fons comú que subjeu al dret, a la història i a la filosofia. Com veiem, Magalhães s’interessa per la intersecció que ja existia a la Grècia clàssica abans de la moderna diferenciació disciplinar. S’interessa pel nomos humà en el seu sentit fonamental, és a dir el que hi ha reflexionable, pensable, filosòfic, de cultura, civilització i mentalitat social en el nomos i el dret humans.

Aquest tipus d'investigació pressuposa estudiar-los en el seu esdevenir històric, en la seva constituent tradició, en el seu donar-se realment en un procés que Gadamer anomena “història efectual”. Per això Magalhães es replanteja qüestions bàsiques, ontològiques, macro, interdisciplinars o més bàsiques que l’especialització disciplinar. Això obliga a preguntar-se: Cóm han estat possibles la filosofia i el dret? Cóm s’ha pres consciència de la historicitat i de la consideració filosòfico-fonamental del dret? Cóm el dret, el nomos, la filosofia, la història i la historicitat poden ser pensats i cóm afecten el sentit de la condició humana?

J.L. Horta, G. Mayos i C. Boucault 

Magalhâes considera que “El temps jurídic és metamòrfic, simultàniament instituït i institueint.” I cita François Ost: “Aquesta naturalesa dialèctica fa que [el Dret] sigui 'menys  mobilitzador que la ruptura revolucionària i menys tranquil·litzadora que la llarga duració del conservador.'”

Precisament perquè interessa sobretot la conjunció de la tríada dret, filosofia i història, la primera part de la tesi s’ha dedicat especialment als filòsofs de la història que també aprofundeixen en la naturalesa històrica i cultural del nomos i del dret. Bàsicament: Maquiavel, Vico, Herder, Kant, Hegel i els seus continuadors d’alguna manera historicistes i culturalistes.

Per això, seguint el professor Carlos Salgado, Magalhâes recorda que “La idea de Justicia en el món contemporani se arrima na convergência d'una constelació de valors fruit d'una llarga acumulació cultural i d'una sèrie de lluites històriques”. I com Nelson Saldanha (mort recentment) veu “les institucions com un tot; com una dimensió sencera del vivir social, on tenen la seva font els valors, històrica i culturalment considerats.”

És a partir d’aquesta tradició i clàssics que Magalhães construeix la seva anàlisi contemporània dels temps del Dret. Ho farà al preu de prescindir d’altres teòrics jurídics significativament menys historicistes i més abstracto-racionalistes: p.e. i sense voler ser exhaustius Grotius, Hobbes, Bodino... Aquí sorprèn especialment la manca d’Spinoza, el qual hauria enriquit força la perspectiva de la tesi i també és clau per la consideració historicista del nomos, la religió i l'Estat al Tractat teològic-polític.

També és clar que el projecte de Magalhães s’aparta de teòrics que fan una lectura de Kant i del dret poc historicista i culturalista, més formalista, abstracta, eurocèntrica, universalista i positivista (per entendre’ns la versió hegemònica, trivialitzada i fossilitzada de Kelsen).

Per això Magalhães proposa una història del dret basada sobretot en la història de les filosofies de la història i com una certa filosofia o macrofilosofia de la història. Sovint, dedica especial atenció a les teologies, cercant una narrativitat humanista i espiritual de la història, un Sentit espiritual-narratiu amb majúscules en i darrera la història del dret. Així diu que el dret apareix en primer lloc com “una experiència històrica significativa. El passat es torna inteligible en la narrativitat de l'espai d'experiência. Aquest espai es dóna des d'un nivell molt subjetiu e fugidio fins a un nivell macro-social institucional. El Dret s'insereix en aquesta segona categoria, com una experiència temporal entre el rellotge i el cor."
 

Considerat holistament, el dret és una activitat històrico-normativa sempre reiniciada. Per això François Ost diu: “com la llengua, la institució social no para de transformar-se a si mateixa, amb l'ajuda dels seus propis recursos; i, malgrat això, paradoxalment, la vitalitat adquirida del seu saber y la riquesa de les seves tradicions li garanteixen la possibilitat d'acollir el nou".

Fruit d'aquesta dialèctica inacabable, “Historiar, el Dret, propicia una gran confrontació ideològica, en la mesura en què veurem temps històrics en diàleg, permitint una sèrie d'avaluacions que, en darrera instància, ens remeten a més coneixement i consciència del nostre bagatge cultural. Història i Filosofia s'aproximen quan desempenyen el papel d'auto-coneixement col.letiu. En aquest sentit, creiem que el passat desempenya tres papers ideològics: conservació (Kosseleck deia que “la juridicitat reivindica perduració”), re-descoberta i sincronització.”

Seguint la crida de Benjamin a fer una crítica contrahegemònica de la història i de la cultura, el professor Magalhães considera que “Seria precís re-descobrir en el passat una multiplicitat inexplorada per una història tradicional, dogmàtica i planificadora. D'altra banda, aquí resideix un punt clau de l'anomenada història crítica del Dret: recuperar el que es va perdre en el flux de les successives hegemonies.” 

Més enllà del molt important culturalisme brasiler (Miguel Reale, Nelson Saldanha, inclús Lima Vaz), Magalhães també es vincula amb l’Escola dels Annals, Paolo Grossi, Reinhart Koselleck, François Ost... Clarament els seus mestres més immediats s’estructuren en dues generacions: la primera és ja emèrita però encara en producció: Carlos Salgado, Mangabeira Unger, José Carlos Reis, els portuguesos António Hespanha i Ferreira Da Cunha (qui afirma que el “Dret és història, història congelada”)... L’altra generació és molt jove i en plena expansió (com el seu orientador el professor José Luiz Borges Horta) i compta amb molts dels brillants companys de Magalhães en les cada vegada més potents universitats brasileres.

Significativament al darrera de la major part d'aquestes influències hi ha un comú humanisme que de forma crítica, tolerant i dialèctica integra la millor tradició greco-cristiana, amb una significativa influència hegeliana i la reivindicació de les especificitats brasileres i -inclús- del món iberoamericà. Això sí tendeixen a no voler caure en algunes de les radicalitats de p.e. el -també molt interessant i cada vegada més influent- Boaventura Santos... I, com hem dit, en general oposant-se a l’excessiva fredor positivista i abstracció descontextualitzada d’una certa deriva kantiano-kelseniana que evita la reinterpretació àmplia i renovada d'aquests que fa -per exemple- Carlos Boucault.

Des d’aquesta perspectiva la primera part de la tesi del professor Magalhães creiem que vol explicitar la genealogia que és en la base de gran part del culturalisme brasiler. Tot i així, malgrat la bona i elegant estructuració (amb paràgrafs curts i concisos, que decanten moltes valuoses reflexions) no queda ben explicitat el lligam genealògic de la primera part (històrica i centrada en els grans autors) amb la segona part més reflexivo-sistemàtica. Per a la publicació de la tesi -que encoratjo- caldria relligar més les dues parts i explicitar millor la seva fonamentació dins del culturalisme jurídic brasiler.

Es a dir, s’hi analitzen els pensadors mencionats, però no es detalla per què i amb vistes a què se’ls analitza. No s’acaba d’explicitar per què se’ls destaca precisament a ells i no a tants altres. Sens dubte, els pensadors analitzats són tots importantíssims, però no s'argumenta detalladament per què han estat privilegiats dins del discurs de la tesi. En algun moment, inclús sembla que ho han estat només perquè són molt habituals en aquest tipus de tradicions. Així ho van veure també els professors José Carlos Reis i Diego Nunes.

Ara bé, aviat la tesi agafa una important volada reflexiva. Com diu José de Magalhães Ambrósio “el dret és un “sistema social que vincula el temps, que fixa un futur”. És un tipus especial de temps i de nomos, ja que “la juridicitat vol perllongar-se en el temps […] el Dret és l'estratègia política que intenta barrar el temps”. Com Koselleck, Magalhães vincula el dret a l'essencial tasca de “crear estrutures que puguin ser repetides. Aquí apareixerà el seu contingut de justícia".

Ara bé, com hem tractat en un altre post, aquí sorgeix una altra subtil i creativa paradoxa: per a que el dret no esdevingui una llei fossilitzada i que impossibilita tota aspiració de veritable justícia per a la societat que l’acull, ha d’anar reactualitzant-se amb l’experiència històrica de cada nova generació, que l'ha de reinterpretar constitutorament.

Per això el dret és també una lluita social i una conquesta històrica, on el present és confirmació del passat i alhora un espai de lluita, reinterpretació i crítica per a construir el futur. Perquè com deia Saldanha “l'home mai no és només el que fou o el que és, sinó també el que pretén ser.” I és que necessàriament “Lluitar pel present és lluitar pel passat i pel futur; ja que sense ambcós el present es transforma en temps afeblit, en efímer.”

Afegeix la llegenda

Immers en una de les més fructíferes paradoxes humanes, el dret assumeix el “gran desafiament: revisar per a durar; pensar, atenent a vies d'abertura del futur, formes durables; trencar conservant, instituir l'instituït.” Fruit de les paradoxes contingudes en la seva dualitat constituït de facto i constituent de iure, sovint el dret esdevé una clara predicció performativa que acaba autocomplint-se i autorealitzant-se: “El Dret és la legislació, més específicament, constituent, en termes de Paulo Ferreira da Cunha, una espècie de Tarot Adivinatori, d'una història hipotètica –si bé amb força de realització”.

En definitiva, el dret és l’experiència reactualitzada d’una tradició (Gadamer, Reale...) i com diu el professor Magalhães Ambrósio (tot remetent a Koselleck): el present d’un passat. Com expressa Stein a Ideologia e História: “Com més l'home domina la tradició pel seu poder d'interpretació, com més l'home es torna conscient de la carga de l'acció en la história, tant més és capaç de desfer les formes antigues de les institucions i substituir-les per nous modes d'expressió de l'esperit.”

Com veiem són grans qüestions, importants reflexions i molt significatives aportacions als complexes problemes de les nostres societats. Així i com a exemple especialment significatiu, tot i la crisi actual que està posant en dubte la pervivència duradora de l’Estat del benestar, el professor Magalhães destaca esperançadament que “l'Estat de Dret, en tant que promesa del passat per al presente, en tant que experiència de llarga duració, inclús podria ser capaç d'assegurar un mínim de substància temporal i d'articular els temps socials”.

Crec que tots estarem d'acord amb aquest bon desig del professor Magalhães; com ho vam estar els membres del tribunal que va jutjar la tesi el 3-9-2015: José Carlos Reis i Karine Salgado (UFMG), Diego Nunes (UFU), José Luiz Borges Horta (l'orientador, UFMG) i jo mateix.

D. Nunes, J.L. Horta, J.M. Ambrósio, K. Salgado, J.C. Reis i G. Mayos